AGer-Z 2022 Nr. 6

AGer-Z 2022 Nr. 6 OR 324; Behördliche Betriebsschliessung Weihnachten 2020 (Covid-19)

6. OR 324; Behördliche Betriebsschliessung Weihnachten 2020 (Covid-19) Die Klägerin trat per 8. September 2020 als Event Koordinatorin in die Dienste der Beklagten ein. Gemäss Arbeitsvertrag, welcher dem L-GAV für das Gastgewerbe untersteht, vereinbarten die Parteien eine Vollzeitanstellung im Restaurant A._ in Zürich zu einem monatlichen Bruttolohn von Fr. 5‘633.33 (inkl. 13. Monatslohn). Zudem vereinbarten die Parteien eine Kündigungsfrist von zwei Monaten nach Beendigung der zweimonatigen Probezeit. Ab dem

22. Dezember 2020 sah sich die Beklagte aufgrund der damals geltenden Covid-19-Verordnung gezwungen, ihren Restaurationsbetrieb im Restaurant A._ zu schliessen. Sie wies der Klägerin ab diesem Zeitpunkt keine Arbeit mehr zu. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2020 kündigte die Klägerin das Arbeitsverhältnis ordentlich per 28. Februar 2021. In der Folge zahlte die Beklagte der Klägerin den Lohn bis Ende Dezember 2020 aus. Bezüglich der Lohnforderungen der Klägerin für die Monate Januar

und Februar 2021 teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 2. Februar 2021 im Wesentlichen mit, dass sie ihr für die Monate Januar und Februar 2021 keinen Lohn bezahlen könne, da die Klägerin während der Kündigungsfrist keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe und aufgrund des Lockdowns auch nicht arbeiten könne, wie dies in einer normalen Situation der Fall gewesen wäre. Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Schliessung des Restaurationsbetriebs aufgrund der behördlich angeordneten Einschränkungen gemäss Art. 5a Covid-19-VO (Massnahmenverschärfung Dezember 2020, AS 2020 S. 5813) und die damit einhergehende Arbeitsverhinderung der Klägerin ab dem 22. Dezember 2020 in die Risikosphäre der Arbeitgeberin resp. der Beklagten fällt und die Beklagte der Klägerin dementsprechend den ausstehenden Lohn für die Monate Januar und Februar 2021 zu bezahlen hat. Aus den Erwägungen: «3.2. Zum Annahmeverzug 3.2.1. Vorwegzuschicken ist, dass das Gericht (nur) über den vorliegenden Fall zu entscheiden hat. Ob ein Umstand in das Betriebsrisiko der Arbeitgeberin fällt, muss jeweils im Einzelfall bestimmt werden (Thomas Pietruszak, Lockdown und Lohnfortzahlung, Jusletter, 14. April 2020, S. 6). Es ist letztlich ein Wertungsentscheid. Mit Art. 324 OR wird das Ziel verfolgt, den Arbeitnehmenden den für ihren Lebensunterhalt erfahrungsgemäss notwendigen Lohn zu sichern (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/ Roger Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR,

7. Auflage, 2012, Art. 324 N 5, S. 385). Nicht ausser Acht gelassen werden soll aber, dass mit der Pandemie und den damit verbundenen behördlichen Massnahmen auch für einen Teil der Arbeitgeberschaft quasi über Nacht die Geschäftsgrundlage in existenzbedrohender Weise weggebrochen ist. Wo in dieser Situation genau die Grenze zu ziehen ist zwischen der Risikosphäre der Arbeitgeberin und dem Bereich, in dem beide Parteien befreit sind, bleibt ein schwieriges Unterfangen (Irène Suter-Sieber, Lohn und Kurzarbeitsentschädigung während Kurzarbeit, Jusletter, 18. Mai 2020, Rz. 12). Für die Anwendung von Art. 324 OR ist vorausgesetzt, dass die Gründe, weshalb die Arbeitgeberin die Arbeitsleistung der Arbeitnehmerin nicht annehmen will oder nicht annehmen kann, zumindest im weitesten Sinn aus der Risikosphäre der Arbeitgeberin stammen, und in diesem Sinne eben zum sog. Betriebsrisiko (Wirtschaftsrisiko, Unternehmerrisiko) gehören (Streiff/von Kaenel/ Rudolph, a.a.O., Art. 324 N 5).

3.2.2. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nicht der sogenannte Lockdown zu Beginn der Covid-19-Pandemie in der Schweiz im März/April

2020. Zu entscheiden ist über die – ebenfalls pandemiebedingte – behördliche Schliessung der Restaurationsbetriebe ab dem 22. Dezember 2020 und deren Auswirkungen auf ein Arbeitsverhältnis, das im August 2020 (neu) eingegangen wurde. Vollends unvorhersehbar und unabwendbar, im Sinne einer höheren Gewalt, waren das Risiko und die Folgen eines am 22. Dezember 2020 verhängten vorübergehenden Restaurationsverbots im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 7. August 2020 nicht. Bei Vertragsschluss waren vielmehr viele Parameter mit Bezug auf Covid-19 bekannt. Unvorhersehbar war weder das Risiko einer zweiten Welle in den Wintermonaten noch wie die Behörden darauf reagieren könnten. Als bekannt vorausgesetzt werden kann namentlich das Risiko einer erneuten vorübergehenden Schliessung oder Einschränkung der Restaurationsbetriebe sowie der Umfang und die Voraussetzungen der Kurzarbeitsentschädigung. Einige – auch namhafte Gastronomiebetriebe – haben bis zu diesem Zeitpunkt alternative Geschäftsmodelle, wie bspw. Take-away-Angebote, auf die Beine gestellt, mit denen sie die Ausfälle zu minimieren und ihre Mitarbeitenden weiterhin zu beschäftigen versucht haben. 3.2.3. Die vorstehend zitierten Lehrmeinungen (E. 2.2.4.), die im Fall einer behördlich angeordneten pandemiebedingten Betriebsschliessung der Anwendung von Art. 324 OR kritisch gegenüberstehen, ergingen unter dem Eindruck der aussergewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignisse zu Beginn des Pandemieausbruchs in der Schweiz im März/April 2020. In dieser ausserordentlichen Lage kamen diese Autoren zum Schluss, dass das – wenn auch in Anbetracht der in den meisten Fällen greifenden Kurzarbeitsentschädigung und der Kündigungsfreiheit regelmässig begrenzte – Risiko des pandemiemassnahmenbedingten Wegfalls der Arbeitsleistung nicht dem Betriebsrisiko der Arbeitgeberschaft zuzuordnen sei. 3.2.4. Isabelle Wildhaber hebt beispielsweise in ihrem am 20. April 2020 abgeschlossenen Aufsatz (Das Arbeitsrecht in Pandemiezeiten, ZSR/ RDS Bd. 139 Sondernummer „Pandemie und Recht“, S. 167 ff., Ziff. 4) hervor, dass wir uns „heute“ (bzw. im damaligen Zeitpunkt) in einer ausserordentlichen Lage befinden würden. Die wirtschaftlichen Einschränkungen seien für die gesamte Bevölkerung derart rasch und einschneidend wirksam geworden, dass die Arbeitgeberschaft die Folgen der Pandemie nicht habe vorhersehen und sicherlich nicht habe vermeiden können. Es fehle also für eine Anwendung von Art. 324 OR schon an der Kausalität, da es nicht möglich gewesen sei, sich

als Arbeitgeberin auf die Pandemie so vorzubereiten, dass die Annahme der Arbeitsleistung der Arbeitnehmenden möglich gewesen wäre. 3.2.5. Auch der von der Beklagten zitierte Entscheid des deutschen Bundesarbeitsgerichts vom 13. Oktober 2021 (5 AZR 211/21) betrifft den Monat April 2020. Er wurde damit begründet, dass nahezu flächendeckend alle nicht für die Versorgung der Bevölkerung notwendigen Einrichtungen geschlossen worden seien. In solchen Fällen realisiere sich nicht ein in einem bestimmten Betrieb angelegtes Risiko. 3.2.6. Irène Suter-Sieber, a.a.O., S. 8 f., geht davon aus, dass nicht allein auf die Pandemie als Ursache abgestellt werden könne. Es sei vielmehr danach zu entscheiden, ob die Arbeitgeberschaft zumindest theoretisch noch frei disponieren und die Risiken der verschiedenen Szenarien selbständig abwägen könne, oder ob sie keinen Einfluss auf eine Reduktion oder Schliessung des Betriebs habe. Im ersten Fall sei der Arbeitsausfall der Risikosphäre der Arbeitgeberin zuzuordnen (Anwendungsfall von Art. 324 OR). Im zweiten Fall, der keiner Risikosphäre zugeordnet werden könne, greife die Ausnahmeregelung von Art. 324 OR nicht und es komme der allgemeine Grundsatz «ohne Arbeit kein Lohn» zum Tragen (vgl. auch Marco del Fabro, Auswirkungen des „Shutdown“ / „Lockdown“ auf Arbeitsverträge von Sportlerinnen und Sportlern, CaS 2020, S. 239 ff., S. 239). 3.2.7. Die Beklagte traf am 8. August 2020 in Kenntnis der damaligen Situation den unternehmerischen Entscheid, die Klägerin als Event-Koordinatorin mit unbefristetem und nach Ablauf der Probezeit mit einer Frist von zwei Monaten kündbarem Vertrag anzustellen. Es war bekannt, dass im Fall eines erneuten Restaurationsverbots allenfalls die Kurzarbeitsentschädigung zum Zug kommt. Aber auch, dass es der Arbeitnehmerin frei steht, den Vertrag in Ausübung ihrer Kündigungsfreiheit wieder zu kündigen, womit während der Kündigungsfrist die Möglichkeit der Kurzarbeit entfiele (vgl. Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG). Entgegen der Auffassung der Beklagten, liegt kein Rechtsmissbrauch vor. Die Beklagte traf zudem den betriebswirtschaftlichen Entscheid, keine alternativen Verpflegungsmöglichkeiten anzubieten und die Klägerin während der Kündigungsfrist auch nicht anderweitig einzusetzen. Das Risiko, der Klägerin während der zweimonatigen Kündigungsfrist trotzdem den Lohn bezahlen zu müssen, ist dem Betriebsrisiko der Beklagten zuzurechnen. Es liegt ein Anwendungsfall von Art. 324 OR vor.

3.2.8. Mit anderen Worten gehört die vorliegend zu beurteilende Betriebsschliessung resp. die damit einhergehende Arbeitsverhinderung der Klägerin zum Betriebsrisiko der Beklagten, womit die Beklagte – wenn auch unverschuldet – mit der Entgegennahme der Arbeitsleistung der Klägerin in Verzug geraten ist und bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses, das heisst bis zum

28. Februar 2021 zur Lohnfortzahlung verpflichtet war. 3.2.9. Vom Bruttolohn im Betrag von Fr. 5‘633.33 (inkl. 13. Monatslohn) sind 6.4% für die Arbeitnehmendenbeiträge an die AHV, IV, EO und ALV, 2.793% für die Prämien der Krankentaggeld- und Nichtberufsunfallversicherung (insgesamt Fr. 517.87) sowie 7.25% für die Quellensteuer (Fr. 408.41; bzw. Tarif AY0 gültig ab 1.1.21) und somit insgesamt Fr. 926.28 abzuziehen. Es verbleibt ein monatlicher Nettolohn von Fr. 4‘707.05, welcher der Klägerin in Gutheissung der Klage für die Monate Januar und Februar 2021 zuzusprechen ist.» (AH210123-L Urteil vom 14. Februar 2022; das Obergericht wies die dagegen erhobene Berufung ab und bestätigte das Urteil des Arbeitsgerichts, LA220011-O Urteil vom 6. Februar 2023, vgl. ZR 122 [2023] Nr. 13; es ist eine Beschwerde vor Bundesgericht anhängig, 4A_158/2023)